企業(yè)和個(gè)人(以下簡稱**方)，**有資質(zhì)的企業(yè)(以下簡稱被**方)，承接經(jīng)營業(yè)務(wù)，被**方提供資質(zhì)、技術(shù)、管理等方面的服務(wù)，**方向**企業(yè)上交管理費(fèi)的行為，是**行為。**經(jīng)營行為實(shí)質(zhì)是承包承租經(jīng)營行為。若**方以被**方名義對外經(jīng)營，由被**方承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任;**方的經(jīng)營收支全部納入被**方的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)核算;**方和被**方的利益分配以被**方的利潤為依據(jù);**方與被**方的結(jié)算屬于內(nèi)部承包經(jīng)營行為。
特點(diǎn)
其一：資質(zhì)
[5]例如現(xiàn)實(shí)中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會(huì)關(guān)系資源的企業(yè)，他們要么完全沒有施工資質(zhì)，或者僅有專業(yè)分包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì)，或者僅有低級別的總承包施工資質(zhì)，根本無法參與只有高等級資質(zhì)施工企業(yè)才能入圍的工程投標(biāo)。
其二：能力
被**的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但往往缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標(biāo)的暗箱操作導(dǎo)致其自行投標(biāo)并中標(biāo)的機(jī)會(huì)幾乎為零，因此施工企業(yè)需要和有實(shí)力并且有關(guān)系的**人進(jìn)行“合作”。
其三：費(fèi)用
被**企業(yè)在投標(biāo)過程中所需繳納的投標(biāo)保證金，以及中標(biāo)后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由**人負(fù)責(zé)籌措并以被**企業(yè)名義繳納。
**人需向被**的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，并需承擔(dān)被**企業(yè)派駐施工現(xiàn)場的幾個(gè)管理人員的工資。一旦被**的施工企業(yè)與**人達(dá)成所謂合作協(xié)議，則被**企業(yè)以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但被**企業(yè)基本不對實(shí)際施工活動(dòng)實(shí)施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，往往象征性地派幾個(gè)管理人員，雙方簽訂的合作協(xié)議一定都約定被**企業(yè)不承擔(dān)工程的工期、質(zhì)量及安全責(zé)任，且由**人自負(fù)盈虧。
相關(guān)法律
第*
《建筑法》已對**行為作出了禁止性規(guī)定。《建筑法》明確禁止**行為，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
第二
**人與被**企業(yè)之間的“**”行為的效力。各地法院在審理涉及**糾紛時(shí)，對于**人與被**企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》或《內(nèi)部承包協(xié)議》一般都認(rèn)定為無效。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第*百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”。
第三
關(guān)于被**企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同效力問題。關(guān)于被**企業(yè)與業(yè)主方簽訂的施工合同效力，法學(xué)界主流觀點(diǎn)均認(rèn)同司法解釋的意見，該解釋第一條明確規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”。因此，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與業(yè)主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認(rèn)定為無效。
依筆者看來，該條規(guī)定無疑對業(yè)主方具有非常大的法律風(fēng)險(xiǎn)。為什么這么說呢，請看該司法解釋第八條規(guī)定“承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的”，該條司法解釋得以成立的前提顯然是總承包施工合同有效。也就是說，如果出現(xiàn)了承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的情形，發(fā)包人僅僅具有總承包施工合同的解除權(quán)，而沒有宣告總承包施工合同無效的權(quán)利。